Ганна Юдківська*

Затримання особи та взяття під варту у світлі вимог презумпції невинуватості

Порядок затримання та взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого пов'язаний із презумпцією невинуватості. Тим не менш, ряд авторів вважає, що при затриманні особи діє презумпція вини підозрюваного чи обвинуваченого у скоєнні злочину¹. Критикуючи подібний підхід М.С. Строгович наголошує, що певно автори «мають на увазі очевидність винуватості затриманого з точки зору тих посадових осіб, які провели затримання… При цьому упускається з виду сущность презумпції невинуватості як об’єктивного правового становища, і вона розуміється як думка посадових осіб органів дізнання»².

За загальним розумінням, запобіжні заходи та зокрема взяття під варту не містять в собі факторів покарання та ставлення держави до затриманої особи як до злочинця. Такої ж думки дотримується Конституційний суд України: «за правовою природою запобіжні заходи до підозрюваного, обвинуваченого не є кримінальним покаранням»³.

Але затримання та взяття під варту обвинуваченого мають в своїй основі конфлікт права людини на свободу та особисту недоторканість з одного боку, та права держави застосовувати запобіжні заходи для забезпечення розслідування кримінальної справи, з іншого. Для вирішення цього конфлікту має існувати законодавча регламентація умов, за яких утримання особи під вартою не буде становити порушення принципу презумпції невинуватості, а також інших прав обвинуваченого. В основі цієї законодавчої регламентації має бути вимога про обґрунтованість затримання та взяття під варту особи. Принцип пропорційності дозволяє вирішити, захисту якої конституційної цінності слід надати перевагу - праві особи на свободу чи обов’язку держави забезпечити захист інших осіб шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Приймаючи рішення про застосування такого запобіжного заходу, а також про подовження строку тримання під вартою, суд в кожному конкретному випадку має обгрунтувати виправданість втручання в право людини конституційною метою.

За ст. 9 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту та затримання. Це положення більш конкретизоване у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, згідно ст. 9 якого нікого не може бути піддано свавільному арешту чи триманню під вартою та позбавлено волі інакше, як на підставах і відповідно до такої процедури, яка встановлена законом; тримання під вартою осіб, які чекають судового розгляду, не має бути загальним правилом, але звільнення може ставитись у залежність від подання гарантій явки на суд, явки на судовий розгляд у будь-якій іншій його стадії і, в разі необхідності, явки для виконання вироку. Оскільки обвинуваченого не визнано судом винним, то в силу презумпції невинуватості має діяти презумпція залишення його на волі. На органах обвинувачення, в такому випадку, лежить тягар доведення, що інший запобіжний захід не забезпечить відповідної поведінки обвинуваченого на волі та перешкоджатиме розслідуванню справи.

Як згадувалося вище, ще в Декларації прав людини і громадянина 1789 року говорилося, що "оскільки кожна людина вважається невинуватою доки її не об’являть винуватою, то у випадку необхідності її арешту будь-яка строгість, яка не є необхідною для його забезпечення, має суворо каратися законом". Це було протиставленням середньовікової інквізіції з її обов’язковим триманням під вартою у разі кримінального преслідування та правилом «хто не затримує злочинця - втрачає його». М.М. Полянський зазначав, що в теорії кримінального процесу, що склалася після Французької революції 1789 р., інститут залишення на волі до суду пов’язувався із презумпцією невинуватості: якщо обвинувачений вважається невинуватим до тих пір поки не надані вирішальні докази протилежного, то залишення обвинуваченого на волі має бути правилом, відступ від якого є допустимим лише при виключних умовах⁴.

В Сполучених Штатх на протязі сторіч вважалося, що обвинувачені не з’являться до суду, якщо не будуть заарештовані чи звільнені під заставу. З цього приводу колишній міністр юстиції США Рамсей Кларк писав, що слід звільняти з під варти обвинувачених, які чекають суду: "Ми ж заявляємо, що вони презюмується невинуватими, а цю презумпцію слід поважати»⁵.

Верховний Суд США розглядав питання сумісності взяття під варту та принципу презумпції невинуватості у справі Сполучені Штати проти Салерно⁶. Пан Салерно обвинувачувався в серії злочинів, включаючи епізоди шахрайства, вимагання, замовлення вбивства. Санкціонуючи запобіжний захід у вигляді взяття під варту, місцевий суд зазначив, що органи обвинувачення встановили на основі очевидних та переконливих доказів, що він являв собою «небезпеку для суспільства як керівник злочинного угрупування». Розглядаючи апеляцію обвинуваченого на постанову про застосування запобіжного заходу, Апеляційний суд здебільшого погодився із судом першої інстанції, зазначивши, однак, що досудове ув’язнення як засіб для запобігання вчиненню злочинів у майбутньому є несумісним із П’ятою поправкою. Суд встановив різницю між запобіжним ув’язненням, яке базується на ризику ухиляння від правосуддя чи перешкоджання встановленню істині по справі та запобіжним ув’язненням, єдиною метою якого є профілактика майбутніх злочинів. За визначенням суду, «ув’язнення для запобіганню вчиненню злочину може мати місце лише після засудження». Але з цим не погодився Верховний суд США, який встановив, що запобіжне ув’язнення обґрунтоване судовим висновком щодо небезпечності особи для суспільства жодним чином не є порушенням справедливого судового процесу. Мета такого ув’язнення – процедурна, а не карна⁷.

Український кримінальний процес розрізняє затримання органом дізнання та слідчим підозрюваного (ст.ст. 106 і 115 КПК), і обрання судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваному, обвинуваченому, підсудному та засудженому (ст.ст. 148, 149, 155 КПК).

Інститут затримання без рішення суду за підозрою у вчиненні злочину (так зване «кримінально-процесуальне затримання»), на думку дослідників, залишається недостатньо розробленим⁸. Але видається, що саме він представляє найбільший інтерес, адже як свідчить практика, більшість грубих порушень прав підозрюваних відбувається власне під час затримання.

Затримання без рішення суду є виключенням з загального правила, встановленого ст. 29 Конституції. Частина 3 ст. 29 Конституції передбачає необхідну умову, за якою затримання може бути застосоване без ордеру суду: «У разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи його перепинити…». Попри чіткі положення статті 29 Конституції щодо повноважень правоохоронних органів на затримання без рішення суду як виключення з правила, на практиці таке затримання продовжує бути правилом, а затримання за попередньо отриманим рішенням суду – навпаки, виключенням⁹.

Законодавчо інститут затримання без рішення суду формується КПК та Законом України «Про міліцію». Так, ст.11 Закону «Про міліцію» передбачає право міліції затримувати «осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від дізнання, слід¬ства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, – на строки і в порядку, передбачених, законом». Сама по собі ця норма не містить жодних правил і за змістом відсилає до «порядку, встановленому законом»¹⁰. Цей недолік на практиці приводить до повного ігнорування принципу презумпції невинуватості, оскільки надає повну свободу дій мліції щодо затримання будь-якої особи.

На відміну від цієї норми, стаття 106 КПК містить вичерпний перелік ситуацій, за яких орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі:
1) коли цю особу застали при вчиненні злочину чи безпосередньо після його вчинення;
2) коли очевидці, в тому числі і потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;
3) коли на підозрюваному чи на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, якщо ця особа намагалася втекти, коли вона не має постійного місця проживання, або коли не встановлено особу підозрюваного.

Тобто описані в цій статті ситуації відносяться до невідкладної необхідності попередити злочин чи його припинити. Але на практиці затримання здійснюється на підставі будь-яких даних, що є в розпорядженні органа дізнання чи слідчого, незалежно від того, чи знаходиться особа, що приймає рішення про затримання, в ситуації «невідкладної необхідності запобігти злочину чи його перепинити». Крім того, здебільшого затримання не оформлюється належним чином, та відповідно на протязі часу від фактичного затримання до його процессуального оформлення (від декількох годин до декількох діб) особа позбавлена будь-яких прав, які відповідно до презумпції невинуватості існують для підозрюваного та обвинуваченого. Виною тут сталена правозастосовча практика, для якої будь-яке «зайве» порушення кримінальної справи, яка потім не закінчиться обвинувальним вироком, є недоліком в роботі. Так, пунктом 2.5 наказу МВС України і Державного департаменту України з питань виконання покарань № 300/73 від 23 квітня 2001 року «Про заходи щодо дотримання законності при затриманні осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обранні щодо них запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та додержання встановлених законом строків затримання та тримання під вартою під час досудового слідства» встановлено, що службові розслідування мають проводитися щодо кожного факту звільнення осіб з ізоляторів тимчасового тримання в зв’язку з непідтвердженням підозри або закінченням терміну затримання; а також винесення виправдувальних вироків і припинення кримінальних справ у відношенні до осіб, що утримувались під вартою. З цього випливає, що будь-яке затримання, яке згодом не перетворилося у взяття під варту та подальше ув’язнення за вироком суду, є недоліком роботи правоохоронців. І хоча презумпція невинуватості в цьому випадку мала б утримувати працівника міліції від затримання особи при недостатності обставин, що б обґрунтовували підозру, правосвідомість правоохоронців, сформована десятиріччями інквізиційної практики, примушує їх вдаватися до порушення закону та неоформлення затримання (до отримання достатніх підстав для порушення кримінальної справи), або до будь-яких інших методів забезпечення майбутнього перетворення затримання на взяття під варту. На жаль, на практиці найчастіше працюють обидва методи одночасно: серед декілька сотен протоколів про затримання, опрацьованих автором, протколи складені у відповідності до ст. 106 КПК України – поодинокі випадки. Здебільшого затримання не оформлюється, а затримані під впливом психічного та фізичного тиску пишуть так звані «явки з повиною», які за законом уявляються як протокол добровільної розповіді вільного громадянина, його добровільної співпраці з органами. Тільки після цих зізнань «з'являється» слідчий та складає протокол про затримання в порядку ст. 115 КПК України. На жаль, суди не реагують належним чином на таке зухвале порушення прав людини, та встановлюючи в судовому засіданні факт затримання особи раніше, ніж вона написала «явку», враховують як доказ ці «явки з повинною», незважаючи на те, що у відповідності до гарантій презумпції невинуватості, втілених у ч.3 ст. 62 Конституції України, доказової сили ці «явки» не мають. Особливо дивують зайві твердження у кінці цих явок: «написано власноручно без фізичного і морального впливу з боку працівників міліції». Такі записи навіть під протоколами допитів підозрюваних не передбачені КПК, а зроблений під “добровільною явкою з повинною” цей запис може свідчити лише про застосування незаконних методів та необхідність «підстрахуватися» на випадок, якщо потім в суді цей “щиро зізнавшийся” заявить, що його протиправно затримали та катуванням вимагали зізнання.

Як вказує суддя Апеляційного суду м. Києва С. Слинько, «тримання під вартою також досить часто використовується слідчими як засіб схилити обвинуваченого до співпраці зі слідством, дає змогу використовувати важкий моральний стан затриманих з метою отримання потрібних свідчень без особливих зусиль та проведення значних обсягів слідчих дій. Цьому сприяє законодавство, яке дозволяє слідчому змінювати обраний судом запобіжний захід на менш суворий. Тому у багатьох поданнях до суду серед інших підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту слідчі щиро посилаються на невизнання обвинуваченим своєї вини чи відмову від надання показань, що насправді є їх конституційним правом. Таким чином, зацікавленість органів досудового слідства у триманні обвинувачених під вартою значно перевищує фактичну необхідність обрання саме такого запобіжного заходу»¹¹.

Суперечить, на наш погляд, презумпції невинуватості і ч.8 ст. 165-2 КПК, яка надає судді повноваження відкласти рішення питання про взяття обвинувачуваного (підозрюваного) під варту чи звільнення на строк до 10 діб, а за клопотанням затриманого – до 15 діб, якщо суддя вважає, що «для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з’ясувати інші обставини, що мають значення для ухвалення рішення з цього питання». Презумпція невинуватості вимагає встановити обов’язок суду звільнити затриманого, якщо обвинувачення не надало достатніх доводів на користь взяття його під варту. На жаль, і Проект КПК зберіг цю норму – ч.3 ст. 136 Проекту.

За висновками звіту про результати проведеного дослідження в місцевому суді Київського району м. Харкова в рамках пілотного дослідницького проекту «Використання в Україні затримання і запобіжного заходу у вигляді взяття під варту» (під керівництвом д.ю.н., проф., член-кореспондент АПНУ В.С.Зеленецького) «переважна більшість матеріалів, що містять постанови суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту після закінчення 10-ден¬ного терміну затримання, не містять будь-яких нових документів, отриманих у період продовження терміну затримання; відсутні посилання на них і в самих постановах суду»¹². Тобто продовження затримання використовується не для забезпечення більш зваженого рішення судді про взяття під варту чи звільнення, а частіше для того, щоб підозрюваний довше залишався в руках органів слідства.

Що стосується застосування судом запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, «у законодавстві сформульовані таки ризики, попередження яких може виправдати застосування запобіжного заходу, зокрема взяття під варту (ст. 148 КПК, ст. 126 проекту КПК, ст. 2 Закону України «Про попереднє ув’язнення»):
– ухилення від слідства й суду;
– перешкоджання встановленню істини в справі;
– продовження злочинної діяльності;
– можливе невиконання процесуальних рішень.

Подібне прогнозування можливої поведінки обвинуваченого має спиратися на конкретні факти, які мають бути в розпорядженні суду.

Неясність перших двох формулювань дає можливість для неоднозначних тлумачень»¹³. Що стосується третього та четвертого – вони видаються такими, що суперечать принципу презумпції невинуватості – адже обвинувачений вважається невинуватим навіть в скоєних злочинах та правопорушеннях, тим більше в майбутніх. Майбутні злочини обвинуваченого не чіпають інтереси сторін в даній справі. Видається, що цей пункт є зайвим у коментованих статтях.

В істотному протиріччі із презумпцією невинуватості знаходиться й інша підстава попереднього ув'зянення, зазначена у ст. 2 Закону України «Про попереднє ув'язнення» - «Метою попереднього ув'язнення є… забезпечення виконання вироку». Принцип презумпції невинуватості виключає можливість посилання на майбутній вирок на стадії досудового слідства.

Занепокоєння також викликає створена законодавцем додаткова підстава для затримання – «забезпечення належної поведінки», – яка прихована у визначенні застави (стаття 154-1 КПК). Про «належну поведінку» як підставу для взяття під варту говорить і ст. 126 Проекту КПК. Але «належна поведінка» – це вираз, який допускає занадто довільні тлумачення, і нечіткість цього поняття не дає можливості «передбачати з достатнім ступенем визначеності правові наслідки тієї чи іншої поведінки»¹⁴.

Пленнум Верховного суду України визначає умови, за яких може бути застосовано взяття під варту, наступним чином: «взяття під варту... обирається лише при наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи… можуть не забезпечити виконання підозрюваним, обвинуваченим процесуальних обов’язків…». Іншими словами, на думку дослідників, Пленум встановлює презумпцію на користь взяття під варту, оскільки за його підходом, для взяття під варту судді достатньо сумніву в можливості застосувати інші заходи. Отже, обвинувачений може бути залишений на волі в самих виняткових випадках, коли навіть не можна уявити можливість його «неналежної поведінки». В цьому разі на обвинуваченого лягає тягар «розвіяти» сумніви судді – він має довести обставини, які виключать можливість «порушення процесуальних обов’язків». Такий підхід відтворив і проект КПК – за ч. 1 ст. 126 Проекту «Взяття під варту є виключним запобіжним заходом, який застосовується слідчим суддею, суддею, судом тільки тоді, коли є підстави вважати, що інші запобіжні заходи можуть не забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного». Автори наведеного коментарю нагадують з цього приводу рішення Європейського Суду у справі Ілійков проти Болгарії, де було визнане порушення статті 5 Конвенції через установлену Кримінально-процесуальним кодексом і практикою Верховного Суду Болгарії презумпції на користь арешту, що «може бути спростована лише у виключно виняткових випадках, коли навіть гіпотетична можливість втечі, повторення злочину чи змови виключається внаслідок тяжкого захворювання чи інших виняткових обставин. Більше того, тягар доведення таких виняткових обставин лежав на затриманому, і, не впоравшись з ним, він був змушений лишатися під вартою протягом усього процесу»¹⁵.

Схожа проблема криється в формулюванні ч.2 ст. 156 КПК України (ч.2 ст. 127 Проекту КПК): «У випадках, коли у строк, передбачений частиною першою цієї статті, розслідування справи закінчити неможливо, а підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає, він може бути продовжений». Отже і тут тягар доведення наявності підстав для скасування чи зміни запобіжного заходу, всупереч вимогам Конвенції, покладається на обвинуваченого.

Презумпція невинуватості вимагає, щоб запобіжний захід не пов’язувався із майбутнім можливим покаранням. Так, Європейський суд вказував, що запобіжне ув’язнення не повинно передваряти покарання у вигляді позбавлення волі¹⁶.

Особливого значення дістає презумпція невинуватості під час розгляду судом клопотання слідчого органу про обрання особі запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. На суд покладається обов’язок пильно зважити всі обставини, що є в матеріалах слідства, та вислухавши як сторону обвинувачення, так і сторону захисту, прийняти законне та обґрунтоване рішення, керуючись презумпцією невинуватості, яка при розгляді питання про обрання запобіжного заходу перетворюється на презумпцію залишення на свободі.

Конституційний Суд РФ вказував, що законодавство «презюмує наявність підстав для взяття під варту, але не звільняє органи дізнання, слідчого, прокурора і суду від обов’язку в кожному конкретному випадку підтверджувати ці підстави достатніми даним. Невиконання вказаного обов’язку є підставою для скасування вищим судом обраного запобіжного заходу. Інше розуміння …не відповідало б ролі суду на даному етапі кримінального судочинства»¹⁷.

Аналіз близько 150 постанов про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, зроблений автором на підставі матеріалів справ, поданих громадянами України до Європейського суду, свідчить про те, що найбільш поширеним аргументом на користь взяття під варту є посилання на тяжкість злочину, в якому обвинувачується особа. Але ще під час реформи 2001 року із Кримінально-процесуального кодексу була виключена норма, що дозволяла тримати обвину¬ваченого під вартою, ґрунтуючись винятково на тяжкості злочину, у якому звинувачують особу. Таким чином українське законодавство було узгоджене із практикою Європейського Суду, згідно з якою «тримання під вартою може бути виправдане в кожному випадку, якщо існують конкретні вказівки на справжні інтереси суспільства, які, попри презумпцію невинності, переважують правило поваги до особистої свободи»¹⁸. Тим не менш, сторона обвинувачення продовжує посилатися у подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на тяжкість інкримінованого злочину як на головну підставу необхідності тримання під вартою, а суди продовжують цю аргументацію підтримувати.

Суддя Апеляційного суду м. Києва С. Слинько зазначає, що «належної аргументації застосування до затриманої особи такого запобіжного заходу, як взяття під варту, подання, як правило, не містять. Натомість у них формально перераховуються зазначені у статті 148 КПК України загальні підстави застосування запобіжних заходів наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний чи обвинувачений буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність. При цьому у поданнях відсутні будь-які посилання на підстави так вважати, крім посилання на тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа». І далі – «На жаль, значна частина суддів підсвідомо продовжує вважати суди частиною системи правоохоронних органів, а тому бере на себе виконання їх функцій як щодо доведеності вини обвинувачуваних, так і щодо доведення необхідності обрання підозрюваним чи обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді взяття під варту»¹⁹.

Більш того, деякі суди при задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вказують в постанові, що сторона захисту не надала суду доказів, які свідчать про можливість застосування менш суворого запобіжного заходу. Видається, що така позиція судів знаходиться в істотному протиріччі із презумпцією невинуватості, та продовжує закладену Пленумом презумпцію на користь взяття під варту.

З огляду на це, не можна погодитися із думкою багатьох дослідників, що в процесі вирішення питання обрання запобіжного заходу презумпції невинуватості не має місця, оскільки суддя не торкається питання винуватості особи²⁰. Запобіжні заходи мають на меті запобігти особі ухилятися чи перешкоджати слідству, продовжувати злочинну діяльність; виходячи з цього доведенню підлягають обставини, які є підставою обрання запобіжного заходу. При оцінці цих підстав презумпція невинуватості є той камертон, який має змусити суддю пам’ятати, що на момент обрання запобіжного заходу особа є невинуватою у вчиненні злочину, та допомогти вирішити філософсько-правове питання щодо того, яка конституційна цінність підлягає державному захисту – право особи на свободу чи обов’язок держави забезпечити безпеку інших осіб, застосовуючи для цього позбавлення свободи. Тобто приймаючи рішення про взяття під варту та продовження строку тримання під вартою, суддя в кожному конкретному випадку має обґрунтувати це рішення конституційною метою, адже запобіжний захід у вигляді взяття під варту – це не тілки кримінально-процесуальний, але й конституційно-правовий інститут. Законодавець не зря передбачив, що суддя, який приймав участь у вирішенні питання обрання запобіжного заходу на стадії досудового слідства не бере участь у розгляді кримінальної справи по суті (п. 2-1 ст. 54 КПК), оскільки при обранні запобіжного заходу він вже сформував певною мірою своє внутрішнє переконання щодо справи та висловив свою думку.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму ВСУ ”коли подання про запобіжний захід вирішується щодо обвинуваченого, суд має перевірити, чи є у справі докази, що вказують на вчинення злочину саме цією особою. І далі – «При розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого».

На практиці це приводить до підміни понять - коли захист намагається пояснити, що докази винуватості обвинуваченого, на які посилається слідство як на підставу для обрання запобіжного захисту у вигляді взяття під варту, хибні, суди із посиланням на вказану постанову Пленуму поясняють неправомочність входження в оцінку доказів під час розгляду питання обрання запобіжного заходу.

Але видається, що суддя, який обирає запобіжний захід, не приймає рішення про доведеність фактів, які вказують на здійснення злочину саме затриманою особою, він має перевірити достатність таких фактів.

В справі Ніколова проти Болгарії заявниця при розгляді судом питання про взяття під варту висунула суттєві аргументи, що ставили під сумнів обвинувачення проти неї та обґрунтованість її затримання. Обвинувачена в розтраті, вона стверджувала, що докази проти неї слабкі, оскільки базуються виключно на акті ревізії та жодного доказу стверджувати, що саме вона, а не будь-хто з інших шести осіб що мали доступ до каси, взяла гроші, немає. Оцінюючи рішення про взяття заявниці під варту, Європейський суд зазначив, що «В своєму рішенні суд не входив в розгляд будь-якого з цих доводів, видається, через те, що не вважав їх такими, що відносяться до питання законності взяття заявниці під варту. Хоча § 4 ст. 5 Конвенції не зобов’язує суддю, який розглядає скаргу на затримання, приймати до уваги кожний довод скарги затриманого, її гарантії втратили б свою сутність, якщо б суддя, спираючись на внутрішній закон та практику, міг ігнорувати або розглядати як неналежні факти, надані затриманим, які здатні посіяти сумнів в наявності умов, суттєвих для законності в сенсі Конвенції позбавлення волі»²¹.

Тобто презумпція невинуватості вимагає, щоб рішення суду про обрання запобіжного заходу (особливо взяття під варту) було обґрунтованим, прийнятим при змагальному судовому розгляді, що виходить з виключності цього запобіжного заходу та застосовує його лише при доведеності неможливості обрання більш м’якого заходу.

Перепоною для змагальності судового розгляду і реалізації принципу презумпції невинуватості під час вирішення питання обрання запобіжного заходу стає і ч.2 п. 10 вказаної Постанови Пленуму ВСУ, у відповідності до якої дані, на підставі яких особу можна взяти під варту містяться і у документах, складених за результатами оперативно-розшукової діяльності. Конспіративність оперативно-розшукових заходів не тільки не передбачає ознайомлення сторони захисту із її результатами, а навпаки, має запровадити засоби для введення в оману зацікавлених осіб. Отже використовувати оперативно-розшукову інформацію, не оформлену належним чином як кримінально-процесуальний доказ, для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є протиправним.

Презумпція невинуватості вимагає, щоб в описово-мотивувальному розділі рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту були зазначені:
– підстави та умови обрання запобіжного заходу з посиланням на наявну у справі сукупність доказів, яка повинна бути необхідна та достатня для їх достовірного встановлення;
– докладний аналіз встановлених підстав та умов для обрання запобіжного заходу, з наведенням вичерпних мотивів застосування саме цього, а не будь-якого іншого запобіжного заходу для забезпечення належної поведінки обвинуваченого, підозрюваного до судового розгляду справи по суті²².

Треба також зауважити, що у п. 9 згаданої постанови Пленума ВСУ зазначено, що «Питання про участь обвинуваченого в розгляді подання про продовження строку тримання під вартою вирішується суддею в кожному конкретному випадку з урахуванням поданих клопотань. Обвинувачений доставляється в суд, наприклад, тоді, коли певні обставини можна з’ясувати тільки шляхом його опитування (стан здоров’я, обґрунтованість його заяв про неправильне ведення чи безпідставне затягування розслідування справи, наявність у нього бажання і фінансових можливостей бути звільненим під заставу, тощо). Але видається неможливим вирішення питання про обґрунтованість заяв обвинуваченого, не надавши останньому всі можливості для їхнього обґрунтування.

Як зазначив Європейський суд у справі Горшков проти України, процедура вирішення питання про позбавлення волі «повинна мати судовий характер та надавати гарантії, що відповідають суті позбавлення волі, ….має бути забезпечено «рівність можливостей» між сторонами, прокурором та особою, яка утримується»²³. Це включає і можливість знати «які відомості отримані, і мала реальну можливість їх обговорювати»²⁴.

В справі Ламі проти Бельгії²⁵ заявник скаржився на те, що ані він, ані його адвокат не мали доступу до матеріалів слідства, коли постанова про арешт санкціонувалася судом першої інстанції. Через це адвокат не міг висунути аргументовані заперечення проти доводів обвинувачення. Європейський суд зазначив, що доступ до документів був необхідним для заявника в тій критичній стадії процесу, коли суд мав вирішити питання взяття Ламі під варту. Таким чином існували серйозні причини для ознайомлення із документами, що малися у справі, для того, щоб ефективно відстоювати в суді необґрунтованість арешту. Пункт 4 статті 5 Конвенции не вимагає надання повного доступу до всіх матеріалів справи, але встановлює право доступу до тих документів, якими слідство обґрунтовує обвинувачення, для забезпечення власне рівності сторін.

З цього боку не відповідають вимогам Конвенції чинне кримінально-процесуальне законодавство та проект КПК, які не приділяють достатньої уваги питанню гарантій під час судового розгляду обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. На практиці захисту здебільшого відмовляють в вимогах на ознайомлення з матеріалами, що обґрунтовують, на думку органу слідства, застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, та надають для ознайомлення лише саме подання про обрання такого заходу. У п.6 Постанови Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» вказано: «За змістом статті 165-2 КПК матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони повинні в режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства. Ознайомлення в цьому випадку з кримінальною справою підозрюваного, обвинуваченого, їхніх захисників чи законних представників у суді законом не передбачено». Крім того, ні стаття 165-2, ні стаття 165-3 КПК, як і ст. 136 Проекту КПК, не передбачають права обвинуваченого завчасно знати про доводи, викладені у поданні про взяття під варту.

Для забезпечення дотримання принципу презумпції невинуватості та приведення процедури розгляду питання про обрання та подовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідність до Конвенції, на законодавчому рівні треба встановити чітку презумпцію на користь залишення особи на свободі та передбачити покладення тягаря доведення обґрунтованості тримання під вартою на сторону обвинувачення. Недопустимим є взяття під варту та продовження строку тримання під вартою на підставі тільки сумнівного припущення про можливість ухилення від правосуддя та перешкоджання встановленню обставин справи.

Більш того, із законодавства мають бути виключені положення, що дозволяють обирати запобіжний захід у вигляді взяття під варту для запобігання майбутнім злочинам, забезпечення виконання вироку, забезпечення виконання процесуальних рішень, та належної поведінки, оскільки ці положення суперечать принципу презумпції невинуватості та не відповідають критеріям ясності та передбачуваності.

Також необхідно чітко означити перелік матеріаліви, що обґрунтовують подання про взяття під варту або продовження тримання під вартою.

С позиції презумпції невинуватості важливою є проблема тривалості запобіжного ув’язнення. Ще в XVIII-му сторіччі Чезаре Бекаріа зазначав, що оскільки "ніхто не може бути названий злочинцем поки не винесено обвинувальний вирок, і запобіжне ув’язнення по суті є покарання, то воно має бути найменш тривале і найменш суворе"²⁶.

Так, перебування під вартою під час досудового слідства не повинно становитися фактичним відбуттям покарання до вироку суду, всупереч гарантіям презумпції невинуватості. Як зазначив Суд у рішенні по справі Вемхоф проти Німеччини: «тривалість попереднього ув’язнення може відрізнятися в залежності від характеру злочину і передбаченого очікуваного покарання. Тим не менш, при визначенні взаємовідносин між покаранням та тривалістю запобіжного ув’язнення необхідно приймати до уваги презумпцію невинуватості, гарантовану статею 6-2 Конвенції. Якщо тривалість тримання під вартою буде дорівнювати тривалості очікуваного покарання за вироком суду, принцип презумпції невинуватості буде порушено»²⁷.

В.М. Савицький пише, що «тривале затримання становиться особливо нестерпним, коли в подальшому з’ясовується, що особу було затримано незаконно, без достатніх підстав»²⁸.

Заслуговують на високу оцінку постанови судів про відмову в продовженні строку тримання під вартою, в яких враховані означені моменти. Так, постановою судді військового апеляційного суду Військово - Морських Сил²⁹ відмовлено у задоволенні подання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу військової прокуратури Південного регіону України про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого до 9 - ти місяців та скасовано запобіжний захід тримання під вартою. В постанові зазначено: «В даному випадку відносно обвинуваченого повинен дотримуватись принцип свободи, оскільки продовження строку тримання під вартою аж до розгляду справи по суті обвинувачення в суді буде фактичним відбуванням обвинуваченим покарання за злочин, за який він ще не засуджений». З посиланням на рішення Європейського суду, суд вказав: «У будь - якій справі тривале тримання під вартою може виявитись виправданим лише за наявності конкретних ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважують інтереси забезпечення поваги до особистої свободи».

Не треба забувати, що тривале перебування під вартою має негативний вплив на робочі, особисті та сімейні зв'язки обвинуваченого. В очах оточуючих – колег, сусідів, знайомих – ув'язнена особа доволі часто постає злочинцем.

Щодо співвідношення презумпції невинуватості із питанням режиму тримання обвинувачених та підсудних під вартою, то міжнародними стандартами поводження з в'язнями встановлено, що до всіх затриманих осіб застосовується режим, який відповідає їх статусу як неосуджених осіб. У цьому зв’язку вони повинні розміщуватися окремо від засуджених в’язнів (п. 8 Зводу принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув'язненню).

Всупереч цьому, постановою Верховної Ради України від 06.05.1993 р. «Про тимчасові слідчі ізолятори на територіях виправно-трудових колоній» дозволено тимчасово до нормалізації становища з розміщенням осіб, яких тримають у місцях попереднього ув'язнення, направляти із переповнених слідчих ізоляторів у виправно-трудові колонії загального, посиленого і суворого режимів засуджених, вироки щодо яких не набули законної сили, для чого створено тимчасові слідчі ізолятори на територіях виправно-трудових колоній тих областей, де є слідчі ізолятори.

Але позиція Європейського суду з цього питання досить стримана - у справі Пірс проти Греції³⁰ , де заявник скаржився на порушення принципу презумпції невинуватості через однакові умови тримання для обвинувачених і засуджених, Суд зазначив, що Конвенція не містить статті, яка передбачала б диференційоване поводження для засуджених та обвинувачених в'язнів, а отже в цьому сенсі не було порушення статті 6-2.

Цікавим також видається питання чи можна розглядати порушенням презумпції невинуватості обвинуваченого жахливі умови тримання під вартою, які самі по собі вже є покаранням для особи задовго до встановлення її вини у скоєнні злочину. На жаль ця проблема є структурною в Україні, і Європейський суд неодноразово визнавав порушенням статті 3 Конвенції умови, в яких утримуються обвинувачені та підсудні в ізоляторах тимчасового тримання та слідчих ізоляторах в Україні (справи Яковенко проти України, Коваль проти України, Двойних проти України³¹ та інші). Комітет проти катувань та Комітет Міністрів Ради Європи неодноразово рекомендували Україні, в тому числі з огляду на вказані рішення Європейського суду, вжити необхідних заходів для забезпечення поваги до гідності людини в установах пенітенціарної системи. Зокрема Комітет проти катувань рекомендував українській владі переглянути встановлену статтею 11 Закону України “Про попереднє ув’язнення” норму площі на одного затриманого - не меншою за 2,5 квадратних метра – та підвищити її щонайменше до 4 м², а також забезпечити необхідні матеріальні умови - наявність та якість освітлення взагалі та природного освітлення зокрема, вентиляція та опалення, меблювання камер та інших приміщень, стан туалетів в камерах, а також стан самих камер та інших приміщень³².

Тим не менш, попри суттєву загрозу яку несуть ці умови для презумпції невинуватості та встановленя істини по справі (доволі часто обвинувачені вдаються до самообмови, піддавшися обіцянці слідчого бути звільненим з цих нестерпних умов), видається, що ця проблема відображує інше право людини – не бути підданій нелюдському та такому що принижує гідність поводження, та не відноситься безпосередньо до гарантій кримінального процесу.

Цю думку поділяє і Верховний суд США, який скасовував рішення нижчих судів про порушення принципу презумпції невинуватості через перенаселеність камер в місцях тимчасового тримання, зазначаючи, що презумпція невинуватості не дає підстав для такого детального юридичного регулювання умов тримання під вартою³³. Найвідомішою з цього приводу є справа Бел проти Волфіш³⁴, в якій Верховний Суд США обмежив розгляд справи не презумпцією невинуватості, а питанням, чи становлять умови тримання під вартою покарання, зазначаючи, що справедливий судовий процес вимагає лише того, щоб обвинувачених не було піддано покаранню до вироку суду³⁵.

Застосовуючи запобіжні заходи до підозрюваного, обвинуваченого та підсудного, варто пам'ятати, що необгрунтвані арешти та тримання під вартою не тільки порушують права осіб, але й породжують небезпечний обвинувальний ухил, коли головним як для слідчого так і для суду становиться не пошук істини у справві, а пошук виправдання обґрунтованості і законності попереднього ув’язнення, що приводить до неправосудних вироків.

Говорячи про пропорційність застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, хочеться відмітити нещодавно комуніковану уряду України справу Охрименко проти України³⁶, в якій взяття під варту було застосовано до обвинуваченого в умисному вбивстві, який вже на момент затримання мав четверту стадію раку нирок із метастазами в легені, тобто страждав від шалених болей і майже не міг рухатися. Після застосування Європейським судом правила 39 Регламенту Суду (термінові заходи), його було переведено із слідчого ізолятора до лікарні, де йому надається необхідна медична допомога. Видається, що такий суворий запобіжний захід до особи, відсутність суспільної небезпеки якої та її фізична неспроможність перешкоджати встановленню істини по справі є цілком очевидними, становить неприпустимо непропорційне втручання в права і свободи особистості.

Щодо співвідношення інших, крім взяття під варту, запобіжних заходів із презумпцією невинуватості, доцільно нагадати, що при неможливості майбутнього застосування покарання неможливо застосовувати запобіжний захід. Так, Європейський суд визнав порушення Україною зобов'язань за Конвенцією у справі Іванов проти України³⁷, в якій запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд до обвинуваченого тривав ще певний час після того, як закінчилися строки давності, після яких він мав бути звільнений від кримінальної вдповідальності у відповідності до ст. 49 КК України.

---------------------------

* Ганна Юдківська Адвокат, магістр права та європейських наук (Університет Роберта Шумана, м.Страсбург), юрист Європейського суду з прав людини, здобувач Академії адвокатури України

1. Коржанський М.Й. Презумпція невинуватості і презумпція вини: Монографія.– К.: Атіка. - 2004..; Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. – Горький: Изд-во высш. шк. мил. МВД СССР. - 1974. – ст. 101-102.

2. Строгович М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. / М.С. Строгович – М.: Наука. – 1984, ст. 76.

3. Рішення Конституційного Суду України N 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення статті 150 Кримінально-процесуального кодексу України стосовно тяжкості злочину (справа про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу

4. Полянский Н.Н. Судьба процессуальных гарантий личной свободы во Франции. / Н.Н. Полянский. - М., Л.: Изд-во АН СССР. – 1946, ст. 47.

5. Кларк Р. Преступность в США. / Р. Кларк - М.: Прогрес, 1975, ст. 278.

6. United States v. Salerno, 107 S.Ct. 2095 (1987)

7. Allen C. E. Pretrial Detention and the Loss of Innocence, United States v. Salerno, 107 S. Ct. 2092 (1987).

8. Тут і далі використовуються результати дослідження стану законності при затриманні і взятті під варту, надруковані у збірнику «Права людини в Україні – 2004». Доповідь правозахисних організацій./ За ред. Є..Захарова, І.Рапп, В.Яворського. /Українська Гельсинська спілка з прав людини. - Харків: Фоліо. – 2005.

9. Там само.

10. Там само.

11. Слинько С.С. Оцінка змін у судовій практиці щодо застосування до затриманих осіб запобіжних заходів. / Судова апеляція. – 2006. - № 3.

12. Цит. по вказаній збірці.

13. Там само.

14. Там само.

15. Ilijkov v. Bulgaria, № 33977/96, рішення від 26 липня 2001 року, § 85.

16. Kemmache v. France, №№ 12325/86;14992/89, рішення від 27 литопада 1991 р., § 52.

17. Ухвала Конституційного Суду РФ від 23 червня 2000 р. N 175-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан В.А.Жеребенкова и Е.С.Жигарева на нарушение их конституционных прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, касающихся применения в качестве меры пресечения заключения под стражу»

18. Kalashnikov v. Russia, № 47095/99, рішення від 15 липня 2002 р., § 114.

19. Слинько С.С. Оцінка змін у судовій практиці щодо застосування до затриманих осіб запобіжних заходів. / Судова апеляція. – 2006. - № 3.

20. Конин В.В. К вопросу о предмете доказывания при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу / В.В. Конин // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства, практики применения (к 5-летию УПК РФ) - Материалы международной научно-практической конференции. М.: МГЮА. – 2007.

21. Nikolova v. Bulgaria, № 31195/96, рішення Великої палати від 25 березня 1999 року., § 61.

22. Борисов В. І. Затримання та взяття під варту в стадії досудового розслідування в Україні. / В.І. Борисов, Н.В. Глинська, В.С. Зеленецький, О.Г. Шило // Х.: КримАрт. – 2004. - 153 с.

23. Gorshkov v. Ukraine, № 67531/01, рішення від 8 листопада 2005 року, § 40.

24. Schöps v. Germany, № 25116/94, рішення від 13 лютого 2001 року, § 44.

25. Lamy v. Belgium, № 10444/83, рішення від 30 травня 1989 р.

26. Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. / Чезаре Беккариа // Биографич. очерк и перевод проф. М.М. Исаева. – М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР. – 1939, ст. 260.

27. Wemhoff v. Germany, № 2122/64, рішення від 27 червня 1968 р.

28. Савицкий В.М. Презумпция невиновности. / В.М. Савицкий - М.: Норма. - 1997., ст. 23.

29. Постанова Військового апеляційного суду Військово - Морських Сил від 21 листопада 2006 року у справі №4-18/2006 // Архів Військового апеляційного суду Військово - Морських Сил.

30. Peers v. Greece, № 28524/95, рішення від 19 квітня 2001 р.

31. Yakovenko v. Ukraine, № 15825/06, рішення від 25 October 2007 р., Koval v. Ukraine, № 65550/01, рішення від 19 October 2006 р., Dvoynykh v. Ukraine, № 72277/01, рішення від 12 October 2006 р.

32. Звіт про візит до України Європейського комітету запобігання тортурам та нелюдяного і такого, що приниджує гідність, поводження, прийнятий Комітетом на 59-му засідання 6-10 березня 2006 / Режим доступу: http://www.khpg.org/index.php?id=1192856695.

33. Флетчер Дж. Презумпция невиновности. / Советское государство и право. - М. – 1989. - №11. – с. 132-133.

34. Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979).

35. Bosworth C.L. Pretrial Detainment: The Fruitless Search for the Presumption of Innocence. / Cathy Lynne Bosworth // Ohio State Law Journal. – 1986. № 47. – p. 277-295.

36. Okhrimenko v. Ukraine, № 53896/07.

37. Ivanov v. Ukraine, № 15007/02, рішення від 7 грудня 2006 р., § 96