Анна Юдківська*

«Правило чіткої лінії» в справі Еванс проти Сполученого Королівства – новий підхід Європейського суду з прав людини до зважування конфліктних інтересів ¹

In omnibus , maxime tamen in iure aequitas spectanda est
(з лат. - у всіх справах, і в найбільшому ступені у праві,
треба керуватися справедливістю ) 

Суворе право – це величезна несправедливість…;
але на шляху права до цього лиха нічим допомогти не можна…,
тому що справедливість відноситься до суду совісті.

Емануіл Кант ²

Цивільне право ісконі та за самою своєю структурою
було право окремої людської особистості, сферою її свободи та самовизначення.
Тут вперше зародилося уявлення про людину як про суб'єкта прав.

Йосип Покровський ³

Справа Еванс проти Сполученого Королівства ⁴ одна з найбільш цікавих та незвичайних справ, вирішених Європейським судом з прав людини ( тут і далі - Суд) за останні роки. Цікава вона, зокрема, тому, що в ній вперше Суд використав термін «правило чіткої лінії» ( bright-line rule ) - правило, що є непритаманним цій судовій установі, яка завжди критикує надмірний формалізм та прагне до детального вивчення всіх особливих обставин кожної справи. Це рішення, одне з небагатьох, надає можливість ознайомитися із явною дискусією суддів щодо двох питань: проблеми співрозмірності конфліктуючих інтересів приватних осіб та проблеми вибору між існуючими правилами зважування таких інтересів.

Спочатку коротко про обставини справи. Наталі Еванс, хвора на рак молода дівчина, перед операцією по видаленню яєчників (в процесі лікування рака) прийшла на консультацію щодо можливого запліднення in vitro. Їй було запропоновано курс лікування та штучного запліднення. Пані Еванс та її співмешканець J. були попереджені, що кожен з них має підписати стандартний формуляр із згодою на штучне запліднення, та що у відповідності до Закону 1990 року «Про запліднення людини та ембріологію» ( the Human Fertilisation and Embryology Act) , кожен з них може в будь який момент та за будь-яких обставин відмовитися від своєї згоди на надання подальшого розвитку ембріонові (до моменту імплантації). Пані Еванс поцікавилася можливістю зберігання її яйцеклітин, але отримала відповідь, що клініка таких послуг не надає. Натомість, J. запевнив її, що вони завжди будуть разом та він мріє стати батьком її дітей. В процесі курсу запліднення було створено шість ембріонів, які залишилися на зберігання у клініці. Заявниці було зроблено операцію по видаленню яєчників, після чого вона мала чекати два роки до імплантації ембріонів.

В подальшому її відносини із J. були розірвані та останній відізвав свою згоду на подальше зберігання ембріонів та їх використання для імплантації. Пані Еванс порушила провадження у суді першої інстанції, вимагаючи, між іншим, щоб суд зобов'язав J. поновити свою згоду на запліднення. ЇЇ вимоги були відхилені, оскільки, як встановив суд, J. діяв добросовісно, так як приступив до процесу лікування виходячи з наміру створити родину з пані Еванс та виховувати дітей. Це рішення було залишено в силі судами вищих інстанцій. Клініка повідомила пані Еванс, що вона має знищити ембріони. Європейський суд з прав людини, до якого звернулася заявниця із скаргою на порушення ст. 8 Конвенції, зобов'язав уряд-відповідач прийняти заходи для забезпечення зберігання ембріонів до моменту розгляду цієї справи Європейським судом (правило 39 регламенту Суду).

Суд розглянув проблему щодо застосовності ст.8 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод ( тут і далі – Конвенція) як питання «чи існує позитивний обов'язок держави забезпечити щоб жінці, яка почала курс лікування задля спеціальної мети – народити генетично свою дитину, було дозволено продовжувати цей курс до імплантації ембріону, незважаючи на відзив згоди її колишнього партнера, донора чоловічої полової клітини»⁵.

Палата Суду зазначила, що «оскільки використання IVF лікування породжує чуттєві моральні та етичні питання на фоні швидкого розвитку медицини та науки, та оскільки затронуті питання стосуються області, де немає очевидного загального підходу між державами-учасницями, Суд вважає, що межі розсуду, які має бути надано державі-відповідачу повинні бути широкими» ⁶. Стосовно власне Закону 1990 року, Суд зазначив, що в деяких попередніх справах він не визнавав порушенням статті 8 Конвенції законодавче закріплення аспектів приватного життя, яке не дозволяє зважування або балансування «конкуруючих інтересів в обставинах кожної індивідуальної справи» ⁷. У вказаній справі, Суд знайшов, що «переконливі стратегічні міркування були покладені в основу законодавчого рішення на користь правила чіткої лінії ( bright-line rule ), яке забезпечить правову визначеність та збереже громадську впевненість в законі щодо надто чутливої сфери» ⁸. Виражаючи щиру симпатію становищу заявниці, яка в разі знищення ембріонів втрачає можливість народити генетично свою дитину ⁹, Суд, тем не менш, не знайшов порушення ст. 8 Конвенції.

Поза незвичайності самої проблеми, особливо для українського правового поля, це рішення є надзвичайно важливим саме з методологічної точки зору. Не вдаючись до суттєвих питань цієї справи або можливих шляхів вирішення, цю статтю я хочу присвятити власне методології її вирішення.

Кожне втручання в реалізацію того чи іншого права, гарантованого Конвенцією, Європейський суд з прав людини тестує на наявність законної мети, необхідність, та пропорційність. Доктрина «пропорційності», що бере свій початок у німецькому праві дев'ятнадцятого сторіччя, означає що між метою, що має бути досягнена та засобами її досягнення має бути розумне співвідношення. Власне визначення пропорційності і є метою зважування конфліктних інтересів, поставлених на карту. Тест пропорційності допомагає Суду встановити, чи було втручання в реалізацію права виправдане, адже права, гарантовані Конвенцією, здебільшого не є абсолютними. Тест пропорційності тісно пов'язаний із доктриною меж розсуду – чим ширше межи розсуду, надані державі, тим більша вірогідність того, що тест пропорційності буде визнано дотриманим.

Отже, визнавши що ст.8 Конвенції «включає право на повагу як рішення становитися батьком чи матір'ю, так і рішення ним/нею не становитися»¹⁰ наявність законної мети, а саме необхідність правової визначеності та впевненості суспільства у дії закону, Суд опинився перед необхідністю зважити конфліктуючі інтереси - інтерес пані Еванс мати генетично свою дитину з одного боку та публічний інтерес у правовій визначеності і інтерес J. не становитися генетичним батьком цієї дитини проти свого бажання з другого.

Оскільки найголовнішим питанням цієї справи, на мою думку, був вибір методу вирішення конфлікту інтересів, я зупинюся на суті балансування і зважування .

На жаль, доктрина балансування, центрального для реалізації судової ролі, не достатньо розвинута в теорії права ¹¹. Так само як і не розвинута доктрина судового розсуду та методологічна основа його вивчення¹². Ще понад сторіччя тому видатний російський юрист професор Йосип Покровський писав: «Під дуже привабливим стягом виступає теорія зважування інтересів: при кожному новому правовідношенні, з яким зустрічається суддя, він повинен з'ясувати та оцінити інтереси, що зіткаються, та надати перевагу більш достойному» ¹³.

Колишній голова Верховного Суду Ізраїлю Аарон Барак ( Aharon Barak ) визначає балансування як «нормативний процес, в якому особа намагається вирішити протиріччя між конфліктуючими інтересами» ¹⁴. При цьому він підкреслює, що рішення не повинно бути «все або нічого», та інтерес, який «програв», не викидається із правового поля. Принцип зважування інтересів «це скоріш формулювання проблеми, а не її вирішення» ¹⁵. Балансування базується на ідентифікації прав та інтересів, що поставлені на карту, та надання суддею, який розглядає справу, певної ваги цим правам та інтересам. Від того, яка вага буде надана тому, чи іншому інтересу, буде залежати вирішення справи. За кожним таким процесом стоїть ідея, що всі права та інтереси мають в суспільстві різну цінність, яка, до певної міри, визначена законодавцем. В тій частині, де закінчується законодавча визначеність, суд має оцінити відповідну суспільну важливість кожного права та інтересу, що розглядається. Вага, яка має бути надана, нечітка від природи. Саме тому існують різні моделі зважування, та не існує єдиної формули для зважування всіх конфліктних інтересів. Коли зиткаються фундаметальні права, гарантовані Конституцією та Конвенцією, для їх зважування юристи розрізняють балансувальний тест та тест чіткої лінії.

Балансувальний тест ( balancing test ) - це судовий розгляд, при якому суддя оцінює відносну важливість різноманітних факторів, що мають значення для вирішення справи. Прихильники такого тесту стверджують, що він дозволяє більш глибокий аналіз складних проблем, на відміну від так званого тесту чи правила «чіткої лінії» ( bright-line test ). Цей тест, однак, критикується за потенційну можливість виправдання будь-якого висновку, до якого може дійти суддя, можливу непослідовність та необ'єктивність.

Термін «тест чіткої лінії» використовується зазвичай для описання чітко визначеного правила чи стандарту вирішення тієї чи іншої правової проблеми з урахуванням об'єктивних факторів, що не залишають місця для різних інтерпретацій. Мета правила чіткої лінії полягає в виробленні передбачуваних і послідовних результатів його застосування. Правила чіткої лінії зазвичай є стандартами, встановленими судами в прецедентних рішеннях або в законодавчих положеннях.

Судді та вчені-юристи розходяться в своїх оцінках переваг та недоліків цих двох тестів. Одним з найвідоміших прихильників тесту чіткої лінії є суддя Верховного суду США Антонін Скаліа ( Antonin Scalia ). Він рішуче відкидає зауваження щодо надмірного спрощення справи через застосування цього тесту та можливості досягнення несправедливих результатів, зазначаючи, що незважаючи на привабливість помірних поглядів у політиці, такі погляди на корні неприйнятні коли мова йде про роботу судді: «Що таке «стримана» інтерпретація (Конституції)? Щось середнє між тим, що вона говорить, та тим, що ви хочете щоб вона говорила» ¹⁶. Натомість суддя того ж суду Стефен Брейер ( Stephen Breyer ) підкреслює, що за певних обставин застосування правила чіткої лінії є недоречним, оскільки «жоден простий набор нормативних правил не в змозі охопити постійні зміни багатогранності людського життя» ¹⁷.

В Сполучених Штатах багато правових питань, що були спочатку вирішені шляхом запровадження правила чіткої лінії в прецедентах Верховного Суду США, були в останні роки переглянуті із застосуванням балансувального тесту.

Аарон Барак запроваджує іншу термінологію. В той час як він віддає перевагу «принциповому балансуванню» (principle balancing) – аналогу правила чіткої лінії, тобто визначеним правилам зважування інтересів, він тим не менш вважає, що певні життєві ситуації потребують «ad hoc балансування» (ad hoc balancing), тобто надання пильної уваги певним обставинам справи, що здатні виправдати відступ від загального правила ¹⁸. Головну різницю він вбачає у прецедентному значенні справ, розглянутих із застосуванням принципового балансування, їх можливості приведення до правової формули, що буде використана в подальших справах.

Загалом, різниця між правилом чіткої лінії та a d hoc балансуванням полягає в тому, що правило чіткої лінії прагне до вивчення меншої кількості фактів та більш незалежне від контексту справи, воно дозволяє погодитися із незастосуванням закону, що має бути застосований, тільки за наявності формальних ознак. Ad hoc балансування більш невизначене, воно включає багатофакторовий аналіз та більш чутливе до обставин певної справи; його важче передбачити. Його опоненти також вказують, що його нечіткість та невизначеність знижує цінність рішень, що приймаються на його основі.

Більш глибокий аналіз аргументів на користь того чи іншого тесту дозволяє зробити висновок, що їх прихильників розрізняє, між іншим, відмінність у підході до судового правозастосування. Так юридичні позитивісти (І. Бентам, Д.Мілль) вважають, що суд є «рупором законодавця, не «творцем, а інтерпретатором права, виконує логічну операцію та підводить конкретний випадок під норми закону» ¹⁹. Інший напрямок (природна школа права) визнає за судом право на нормотворчість. Якщо спірні правовідносини урегульовано законодавчо, суд виносить рішення «не тільки шляхом підведення окремого випадку під закон, але і в результаті оцінки доречності, зважування інтересів. Він може знаходити елементи свого рішення в усталених суспільних відносинах, мотивах законодавця, існуючих наукових концепціях, правових ідеях….Джерелом судового рішення є ідея справедливості вирішення правового конфлікту. Суд винаходить правову відповідь, він знаходить норму права за рамками закону» ¹⁹.

Н а думку С. Алексєєва, правосуддя – це справедливе застосування права ²⁰. А Шарль Монтеск'є ще два сторіччя тому зазначив, що «немає поганих законів, є лише погані судді», маючи на увазі, що, як зазначив Президент Конституційного Трибуналу Польщі М. Саф‘ян «погане, недбало сформульоване, суперечливе й несправедливе законодавство завдяки цілеспрямованій, мудрій і справедливій суддівській роботі може стати гарантом прав людини й сприяти розширенню свобод. І навпаки: чудово підготовлене, цілісне, раціональне й справедливе законодавство може суперечити само собі в руках тих, хто застосував його чисто формально, не відчуваючи всіх тонкостей, та забуваючи, кому і яким цінностям має слугувати закон» ²¹.

Один з найвідоміших критиків юридичного позитивізму професор Рональд Дворкін вважає , що права індивіда мають превалювати над уявленням щодо «добра». Права найкраще розуміються як козирі над виправданням політичних рішень які визначають мету для суспільства в цілому» ²³. Для нього до права відносяться не тільки правові норми, але й інші правові явища – стратегії (стандарти, що спрямовані на досягнення певної соціальної мети) та принципи (стандарти, що виражають моральні вимоги) ²⁴. Тому судовий розсуд в його розумінні – це оцінка правової норми, що має бути застосована, виключно крізь призму моральних стандартів відповідних обставинам певної справи. При цьому «судді не вирішують складні справи в два етапи, спочатку встановлюючи де закінчується дія обмежень, що накладаються правовими традиціями, а потім відкладаючи книгу щоб діяти далі самостійно. Вони відчувають ці обмеження на протязі всього процесу прийняття ними судового рішення» ²⁵. Тобто, на практиці суддя не розмежує правові та моральні установки, а застосовує їх одночасно.

Сьогодні юристи всього світу починають свою освіту із двох крилатих фраз своїх римських попередників jus est ars boni et aequi — право є мистецтво добра та справедливості та dura lex , sed lex - с уворий закон, проте закон . Саме ці фрази і є суттю дилеми між поглядами на правозастосування позитивістів та представників природної школи права, прихильників тесту чіткої лінії та балансувального тесту.

Отже, як зазначено вище, у справі Еванс Суд застосував правило чіткої лінії, визнавши що безумовність оскаржуваного законодавчого положення щодо відзиву згоди на використання генетичного матеріалу за будь-яких обставин не буде непропорційною . Це правило настільки нове для Суду, що у рішенні його назва використовується у лапках. До цього Суд неодноразово підкреслював важливість саме справедливого зважування інтересів - знаходження «золотої середини» між конфліктуючими інтересами, не відкидаючи при цьому певні правила для такого зважування. Вимога «справедливого балансу», що проходить червоною лінією через усю Конвенції, вимагає від держав-учасниць законодавчого запровадження адекватної оцінки всіх відповідних інтересів в індивідуальних справах та, якщо необхідно, дозвіл виключень із певних правил. Наприклад, в справах, що стосувалися відібрання дітей від батьків до органів опіки та піклування, Суд заявляв, що він не прагне встановити стандарт для таких процесів в національних судових інстанціях, але залишає їм свободу щодо приладження систем прийняття рішень щодо цих питань до потреб кожної родини ²⁶. «Стаття 8 вимагає від національних владних органів встановити справедливий баланс між інтересами дитини та інтересами батьків, та, в процесі балансу , особлива увага має бути надана інтересам дитини, які, в залежності від природи та серйозності, можуть переважити інтереси батьків» ²⁷.

В справі про правомірність висилки із Латвії членів родини колишнього офіцера Радянської армії, що мала місце після виводу з території країни радянських військ на базі двосторонньої угоди, Суд зазначив, що «з метою встановлення справедливого балансу між конфліктуючими інтересами особи та суспільства, висилка особи не має бути здійснена якщо цей захід є непропорційним до законної мети, що переслідується. В цій справі питання полягало в тому, чи могла особлива ситуація заявників переважити будь-яку загрозу національній безпеці, обґрунтовану їх сімейними зв'язками з колишніми закордонними військовими» ²⁸. В справах про висилання іноземців Суд вимагає з'ясувати, чи не будуть особисті обставини заявника (родинні зв'язки , сімейні інтереси тощо) переважувати суспільний інтерес щодо його вислання з огляду, наприклад, на тяжкість злочину, який він скоїв ²⁹.

Подібних прикладів безліч в рішеннях Суду. Зазвичай законодавчі схеми, що не дають достатньо можливостей зважити ситуацію окремої особи, Суд називав «надмірно формальними» та такими, що виходять за межі необхідного в справі для захисту законної мети. З цього приводу дослідник Конвенції Ван Другхенброк (Van Drooghenbroeck) піддавав Суд критиці за казуальний підхід, тобто прийняття рішення на основі обставин кожної справи. Він зазначав, що це запобігає уніфікації певних норм та доходив до висновку, що правова визначеність втрачена і Суд працює лише в сьогоденні, його висновки не застосовні до минулого, та найгірше – для майбутнього ³⁰.

Видається, що процес зважування у справі Еванс його б влаштував. Стаття 8, як погодився Суд, включає право поважати як рішення стати батьком так і рішення не ставати батьком, що також включає рішення стати батьком в генетичному розумінні. Це безумовно створює конфлікт інтересів, коли будь-яке обране рішення призводить до того, що друга сторона або змушена стати батьком або їй відмовлено у можливості стати генетичним батьком.

Як зазначив британський Апеляційний суд в справі Еванс, зробити відзив згоди донора-чоловіка важливим, але не вирішальним фактором, або наділити клініку, суд чи іншу інстанцію повноваженням відкидати необхідність згоди донора, викликало б гострі проблеми оцінки ступеня вагомості, яку належить надавати відповідним правам зацікавлених сторін, особливо коли їх приватні обставини змінилися в період, що пройшов з початку курсу штучного запліднення, та це створило б «нові та навіть ще більш важкі питання свавільного та непослідовного підходу до вирішення проблеми». На думку суддів, в данній справі це «зменшило б повагу надану приватному життю J. , оскільки б збільшило повагу до приватного життя пані Еванс» ³¹.

Заявниця критикувала безумовний характер необхідності згоди як такий, що не дозволяє обійти його у виключних ситуації. Але Велика палата Європейського суду зазначила, що «повага до людської гідності та свободи волі, так само як і бажання забезпечити справедливий баланс між сторонами процесу штучного запліднення, лежать в основі законодавчого рішення ввести в дію безумовне положення, яке забезпечує кожному донору полових клітин впевненість, що його чи її генетичний матеріал не буде використано без його чи її подальшої згоди. В доповнення до вказаного принципу абсолютність цього правила має забезпечити правову визначеність та запобігти проблемам свавілля та непостійності притаманним зважуванню обставин кожної справи…». На думку Суду, ці загальні інтереси переслідували законну мету та були у відповідності до ст. 8 Конвенції.

Європейський суд проаналізував і міжнародний досвід - навів прецеденти інших судів у схожих справах стосовно штучного запліднення. Так, у справі Девіс проти Девіс ³², Верховний Суд штату Теннессі вказав, що бажання сторони, яка прагне уникнути дітей повинні превалювати, припускаючи, що інша сторона має розумну можливість досягнення статусу батьківства іншими засобами ... Якщо ніякої іншої альтернативи не існує, то аргумент на користь використання пре-ембріонів, для досягнення вагітності, має бути розглянутий. У справі Кас проти Кас ³³, пара мала зареєстрований договір з клінікою, що обумовив що «у випадку, якщо... неможливо прийняти рішення стосовно наших заморожених яйцеклітин» ембріон може бути використаний для досліджень. Коли пара розійшлась, пані Кас прагнула скасувати договір і здійснити імплантацію. Хоча вона й виграла суд в першій інстанції (суд ухвалив, що жінка має винятковий контроль над використанням ембріону та вона може самостійно вирішувати питання щодо экстракорпорального запліднення), Нью-йоркський Апеляційний Суд вирішив, що умови договору досить зрозуміли й сторони повинні їх дотримуватися.

У справі Нахмані проти Нахмані ³⁴, обставини якої найбільш наближені до обставин справи Еванс , більшість суддів Верховного суду Ізраїлю вирішили, що право на материнство й відсутність можливості здійснити його іншим шляхом превалює над правом чоловіка .

Європейський суд не переконали доводи пані Еванс, що становище чоловіка та жінки в процесі штучного запліднення не може бути зрівняне. Незважаючи на існування певної відмінності в участі двох сторін у процесі штучного запліднення, Суд не погодився із тим, що права чоловіка-донора, гарантовані ст.8 Конвенції має бути захищено менше, ніж ті ж самі права жінки-донора, не визнав Суд і за самоочевидне, що баланс інтересів має бути завжди вирішено на користь жінки. До речі, ця справа викликала широкий резонанс в колах спеціалістів в галузі медичного права, які зазначали, зокрема, що Суд не зважив на суттєву обставину - різниця між чоловіком та жінкою – донорами генетичного матеріалу - полягає ще й в тому, що «чоловіки мають розкіш зберігати сперму до проходження лікування раку, але жінки позбавлені розкоші зберігати яйцеклітини оскільки сучасна технологія ще не дозволяє це робити настільки ж повсякденно» ³⁵.

Європейський суд висловив співчуття до тяжкої ситуації заявниці, яка, у випадку якщо імплантація ембріонів не відбудеться – буде позбавлена можливості народити власну дитину. Однак особисті обставини сторін змінилися, та для Суду важко винести судження, чи вплине відзив J. своєї згоди в більшому ступені на заявницю, ніж анулювання цього відзиву вплинуло б на самого J.

Суд дійшов до висновку, що чіткість та якість британського закону не були у порушення ст. 8 Конвенції. Він зауважив, що розглянуте законодавство (Закон 1990 р.) «було кумуляцією виключно детального дослідження соціальних, етичних та правових умов» розвитку в галузі штучного запліднення. Нарешті, «відсутність можливості переважити над відзивом згоди генетичного батька, навіть у виключних випадках цієї справи, не порушує справедливий баланс, що вимагається ст. 8 Конвенції» ³⁶ - саме це речення в рішенні Суду і є результатом застосування правила чіткої лінії .

Суд дійшов висновку, що держава-відповідач в цій справі не перевищила межі розсуду, передбачені статтею 8 Конвенції.

Для суддів Європейського суду, які не погодились із рішенням більшості вихідним питанням цієї справи було питання чи є інтереси Еванс та J. рівними чи вони є апріорі неспівставними. Судді Трайя ( Traja ) та Мійовіч ( Mijovic ) в своїх окремих думках зазначили, «що більшість надала надмірну вагомість стратегічним міркуванням та межам розсуду, наданим державі, і не приділила достатньої уваги природі конфліктуючих індивідуальних прав». На їх думку, особливі обставини пані Еванс вимагали більш пильного розсуду, та що «дилема між правом Наталі мати дитину та правом її колишнього партнера не становитися батьком не може бути вирішена на основі такої негнучкої схеми та безоглядному виконанні британського закону щодо відзиву згоди однією із сторін». Вони зазначили, що відзив згоди однієї із сторін має превалювати, за винятком ситуацій, коли інша сторона не має жодної іншої можливості мати генетично свою дитину та не має вже існуючих дітей. Отже, на їх погляд, оскільки для пані Еванс це був єдиний шанс мати генетично свою дитину, терези мали схилитися на її користь ³⁷. Та головний висновок, до якого вони дійшли – « підхід, що має на меті виконання первинних умов домовленості, не є повністю узгодженим із духом Конвенції, оскільки міркування цивільного права не завжди є кращим засобом захисту прав, гарантованих Конвенцією. Контрактний підхід є правилом «чіткої лінії» та не бере до уваги специфічні соціальні та психологічні аспекти таких справ » ³⁸.

Судді Тюрмен ( T u rmen ), Цаца-Николовска ( Tsatsa - Nikolovska ), Спільман ( Spielmann ) та Зімеле ( Ziemele ), які не погодилися із більшістю Великої палати Суду зазначили, що в цій справі право заявниці на материнство переважило право її колишнього партнера не становитися батьком. Вони заявили, що головна проблема в цій справі полягає в абсолютному характері правила чіткої лінії, яке не дозволяє гнучкості. Рішення на користь вибору J . не становитися батьком автоматично тягне абсолютне знищення рішення Еванс стати матір'ю. Однак, якщо J . в подальшому зможе реалізувати бажання стати батьком власної дитини, то для заявниці це є єдиний та останній шанс. Враховуючи це, судді вважали, що найбільш правильний підхід для вирішення цієї справи з погляду ст. 14 Конвенції (заборона дискримінації) було сформульовано у справі Thlimmenos v Greece ³⁹- держава зобов'язана створити певні привілеї для тих хто апріорі знаходиться у поганіших умовах (так зване зрівняння шансів). Меншість також критикувала рішення більшості Великої палати через ненадання значення тому факту, що заявниця діяла добросовісно, спираючись на щире обіцяння J . Вирішальною, на їх погляд, була дата фертилізації - дата створення шести ембріонів. З цього моменту, J . більш не мав контролю щодо своєї сперми. Ембріон – сумісний продукт двох осіб, та знищення ембріону автоматично означає знищення яйцеклітин заявниці. В цьому сенсі також, на думку меншості, справедливий баланс не був досягнений ⁴⁰

На жаль, запропонований меншістю балансувальний тест, на мій погляд більш доречний у цій справі, застосований не був. Професор медичного права Единбургського університету Мезон ( Mason ) зазначив, що це рішення «безумовно правильне с точки зору закону; питання полягає в тому, чи є воно правильним з точки зору справедливості…Право однієї людини було побудовано на вкрай важкому результаті для іншої» ⁴¹.

Безумовно, для мети передбачуваності та визначеності застосовуються чітко визначені правові норми. Але, в справах, метою вирішення яких є досягнення справедливості, мають застосовуватися правові стандарти – такі як «оцінка всіх обставин справи», «досягнення справедливого балансу».

До речі, цікаву думку висловила російський вчений Ольга Ільїна. Вона вважає, що у делікатній сфері сімейних та приватних відносин не має місця балансу інтересів . Регулювання стосунків в цій сфері має здійснюватися на основі гармонізації приватно-правових та суспільно-правових засад. «Баланс – це рівновага, а гармонізація - це приведення до стану узгодженості та співрозмірності» ⁴².

Чи буде Суд і далі використовувати правило чіткої лінії і за яких обставин? Робити висновки ще рано, але хочеться згадати про рішення, що було прийняте майже одразу після рішення палати Суду у справі Еванс та також стосувалося проблеми штучного запліднення ⁴³. Його фабула, однак, дещо інша. У 1994 році заявник, пан Діксон, був визнаний винним у вбивстві та засуджений до довічного позбавлення волі з обов'язковим відбуванням покарання в місцях позбавлення волі не менше 15 років. Дітей в нього не було. В 1999 році він зустрів жінку, яка також відбувала покарання у вигляді позбавлення волі, та вони одружилися. Пані Діксон мала трьох дітей від попереднього шлюбу. Коли пані Діксон було звільнено, подружжя вирішило завести дитину шляхом штучного запліднення. Вони стверджували, що іншим чином вони будуть позбавлені можливості мати спільну дітей, враховуючи вік пані Діксон на момент самого раннього можливого звільнення її чоловіка (в 2009 році їй буде 51 рік). Їх клопотання на національному рівні задоволене не було. Оцінюючи втручання в права заявників, гарантовані статтею 8 Конвенції, Європейський Суд особливо привітав той факт, що відповідне британське законодавство не накладає повну заборону на штучне запліднення ув'язнених без розгляду обставин кожної справи. Навпаки, Суд відзначив, що національні органи пильно зважили всі обставини заявників, включаючи маловірогідний варіант, що пані Діксон могла б запліднити після виходу чоловіка з тюрми. Однак, обставини заявників та їх бажання мати спільну дитину були переважені іншими міркуваннями.

Особлива увага була надана характеру та тяжкості злочину, скоєного п. Діксоном, а також благополуччю дитини, яка б могла бути народжена пані Діксон в умовах тривалої відсутності батька в цей важливий період дитинства, та відсутності матеріального забезпечення. Суд дійшов висновку, що рішення у відмові у штучному заплідненні було обґрунтованим та справедливий баланс інтересів було дотримано, а отже порушення статті 8 не було. Не коментуючи сутність цього рішення, треба відзначити застосування в ньому саме балансувального тесту.

На мою думку, необхідність пильного зважування обставин кожної справи, яка стосується порушення фундаментальних прав, лежить в серці Конвенції. Абсолютний характер нормативних положень, що виключає балансування конфліктуючих інтересів, є несумісним із поняттям прав людини.

Суддя має бути не механічним виконавцем закону, а співставляти вимоги закону із принципами права – такими як справедливість, розумність, добросовісність. Цікаво згадати одне з рішень Конституційного суду України – те саме, де Конституційний суд оприлюднив своє розуміння категорії «верховенства права» ⁴⁴ - « Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства… Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим... Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права». Також треба пам'ятати, що закон, та особливо його судове застосування, розділяє суспільство якщо бере надмірну відповідальність по відношенню до етичних дилем.

---------------------------

* Юрист Європейського суду з прав людини, магістр права та європейських наук (Університет Роберта Шумана, м.Страсбург),
пошукувач Академії адвокатури України

1. Будь-яки судження у цій статті виражають виключно власну думку автора та не є офіційною позицією Європейського Суду з прав людини.

2. Кант Э., Соч.,   Т. 4,   ч. 2, М., 1965, С.144.

3. И.А. Покровский. "Основные проблемы гражданского права". М., 1998.

4. Evans v . the United Kingdom , no .   6339/05, рішення палати Суду від 7 березня 2006 р.

5. Там само, § 58

6. Там само, § 62

7. Там само, пар 65, із посиланням на справи Pretty v . the United Kingdom , no . 2346/02, ECHR 2002- III та Odi e vre v . France , no .   42326/98, ECHR 2003- II , де, до речі, термін «правило чіткої лінії» не був використаний .

8. § 65.

9. §§ 68-69.

10. § 57.

11. Robert Alexy, “A Theory of Constitutional Rights”, 2002, стор. 165.

12. Про визнання необхідності розвинення цієї доктрини див. Папкова О.А. «Судейское усмотрение в гражданском процессе», дисс. к.ю.н. М., 1997.

13. Иосиф Алексеевич Покровский (1868-1920) "Основные проблемы гражданского права", ст.99

14. Aharon Barak , “ The Judge in a Democracy ”, Princeton University Press , 2006, стор. 166.

15. Hans Kelsen, Pure Theory of Law, Max Knight trans., 1967.

16. Cass Sunstein, « Justice Scalia's Democratic Formalism » , The Yale Law Journal , Vol. 107, No. 2 (Nov. 1997), p. 530.

17. Окрема думка судді Брейера у справі Georgia v . Randolph , Верховний суд США, 2 006.

18. Aharon Barak, “The Judge in a Democracy”, Princeton University Press, 2006, стор. 171.

19. Цихоцкий А.В. « Теоретические проблемы эффективности правосудия по гражданским делам », Новосібірск, 1998, с.343

20. Там само, ст. 351.

21. Алексеев С.С. «Философия права», М., 1997, с.56.

22. Марек Саф ‘ян. «Роль судів при побудові громадянського суспільства». Промова на міжнародній конференції “Формування української моделі відновного правосуддя”, 10 лютого 2005 р., Київ.

23. Ronald Dworkin, “Rights as trumps”. T heories of Rights . Oxford University Press, 1984, ст. 152.

24. Дворкин Р . О . О правах всерьез ст . 45-46

25. Там само, ст. 127

26. W. v. the United Kingdom , no. 9749/82 , рішення від 8 July 1987, §§ 62-64.

27. Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, ECHR 2000-VIII, §§ 169 та P., C. and S. v. the United Kingdom , no. 56547/00, ECHR 2002-VI, § 117.

28. Slivenko v . Latvi, no.   48321/99, рішення Великої палати від 9 жовтня 2003 р. § 122, ECHR 2003? X .

29. Див., наприклад, Boultif v .  Switzerland , no . 54273/00, рішення від 2 серпня 2001 р.,§ 48, ECHR -2001, Maslov v . Austria , рішення від 22 березня 2007 р., no .   46410/99, § 33 та багато інших.

30. Sebastien Van Drooghenbroeck , « L a proportionnalite dans le droit de la convention europeenne des droits de l'homme. Prendre l'idee simple au serieux» , Bruxelles - F.U.S.L. , Bruylant , 2001.

31. Evans v . the United Kingdom , no . 6339/05, рішення Великої палати від 10 квітня 2007 р., § 25, ECHR 2007?…

32. Davis v. Davis , (842 S.W.2d 588, 597; Tenn. 1992) .

33. Kass v. Kass (98 N.Y. Int. 0049) .

34. Nachmani v. Nachmani (50(4) P.D. 661 (Isr)) .

35. Jennifer Cunningham , Human Rights and a sense of wrong. The Herald Online: http:/www.theherald.co.uk/features/57581

36. Evans v . the United Kingdom , no .   6339/05, рішення палати Суду від 7 березня 2006 р., § 67.

37. Спільна окрема думка суддів Traja та Mijovic щодо рішення палати Суду від 7 березня 2006 р.

38. Там само, п. 4.

39. Thlimmenos v . Greece , no .   34369/97, рішення Великої палати від 6 квітня 2000, ECHR 2000- IV

40. Спільна окрема думка суддів T u rmen , Tsatsa - Nikolovska , Spielmann та Ziemele щодо рішення Великої палати Суду від 10 квітня 2007 р.

41. Jennifer Cunningham , Human Rights and a sense of wrong. The Herald Online: http:/www.theherald.co.uk/features/57581 .

42. Ильина О.Ю. «Частные и публичные интересы в семейном праве Российской Федерации», Автореф. дисс. … канд.юрид. наук. М ., 2006

43. Dickson v. the United Kingdom , no. 44362/04, рішення від 18 квітня 2006 р. , ECHR 2006?…

44. Рішення КСУ № 15-рп від 02.11.2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України